1) 사건의 발생

A씨는 한달간 한 회사 사무실 직장 동료인 B씨의 노트북에 해킹프로그램을 몰래 설치하여 B씨의 계정 아이디와 비밀번호를 알아냈다. A씨는 이를 이용하여 B씨의 계정에 접속하여 B씨가 다른 사람들과 나눈 대화 내용, 메시지, 사진을 다운받는 등 총 40회에 걸쳐 정당한 권한없이 정보통신망에 침입하였고 이에 의하여 처리 및 보관, 전송으로 피해자의 비밀을 침해하였다.

2) 법률적 쟁점

비밀번호 등 보안장치가 설정되지 않은 컴퓨터에 해킹프로그램을 설치하여 계정의 아이디와 비밀번호를 알아낸 것도 전자기록 등 내용탐지죄에 해당하는가?

3) 판례의 근거

① 검찰 : 전자기록 등 내용탐지 혐의와 정보통신망 침해죄로 기소하였다.

② 1심은 모두 유죄로 판단하여 징역 2년을 선고하였으나 2심은 해킹프로그램을 이용하여 아이디와 비밀번호를 알아낸 혐의에 대해서는 무죄로 판단하고 나머지 혐의는 유죄로 인정하여 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고하였다.

③ "형법 제316조 2항의 전자기록 등 내용 탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용해 그 내용을 알아내는 행위를 처벌하는 죄"라며 "'전자기록 등 특수매체기록'이 되기 위해서는 특정인의 의사가 표시돼야 하는데, 이 사건 아이디와 비밀번호 자체는 특정인의 의사를 표시한 것으로 보기 어려운 만큼 특수매체기록으로 볼 수 없으므로 A씨가 B씨의 아이디와 비밀번호를 알아낸 것은 특수매체기록을 탐지한 것에 해당하지 않는다"고 설명하였다.

④ "개정 형법이 전자기록 등 특수매체기록을 범죄의 행위 객체로 신설·추가한 입법취지, 전자기록 등 내용 탐지죄의 보호법익과 그 침해행위의 태양 및 가벌성 등에 비춰 볼 때, 피해자의 아이디와 비밀번호는 전자방식에 의해 피해자의 노트북 컴퓨터에 저장된 기록으로서 형법 제316조 2항의 '전자기록 등 특수매체기록'에 해당한다"고 설명하였다.

⑤ "전자기록 등 내용 탐지죄는 봉함 기타 비밀장치한 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용해 그 내용을 알아낸 자를 처벌하는 규정이기에 전자기록 등 특수매체기록에 해당하더라도 봉함 기타 비밀장치가 되어 있지 않은 것은 이를 기술적 수단을 동원해서 알아냈더라도 전자기록 등 내용 탐지죄가 성립하지 않는다"고 판시하였다. 

4) 결론

형법 제316조 2항에 의하여 봉함 기타 비밀장치한 사람의 편지, 문서, 도화 또는 전자기록 등 특수매체기록을 기술적 수단을 이용하여 그 내용을 알아낸 자는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 해당 사건의 경우 아이디와 비밀번호는 '전자기록 등 특수매체기록'에 해당하지만 B씨의 노트북 컴퓨터는 비밀번호나 화면보호기 등 별도의 보안장치가 설정되어 있지 않은 점을 미루어 보아 '봉함 기타 비밀장치한' 것으로 볼 수 없다. 따라서 A씨가 해킹으로 알아낸 정보를 바탕으로 B씨의 대화내용 등을 다운로드 한 행위에 대하여 유죄이지만 전자기록 등 내용 탐지죄는 성립하지 않는다.