1) 사건의 발생

A씨, B씨가 공모하여 출장안마 인터넷 광고를 보고 연락한 손님들로부터 돈을 받고 성매매 알선을 한 혐의로 기소되었다. 경찰은 A씨를 체포할 때 휴전화를 영장없이 긴급압수하였고 당일 오후9시30분께 경찰 유치장에 입감되었다. 경찰은 이튿날 오전 9시 A씨 휴대전화를 탐색하다 성매매 영업 매출액 등이 기재된 엑셀파일을 발견하고 이를 별도의 저장매체에 복제해 출력한 뒤 수사기록에 편철하였다. 그러나 경찰이 이 파일을 탐색할 때 A씨는 유치장에 입감된 상태였다. 경찰은 이후 긴급 압수수색에 대한 사후 압수수색영쟝을 발부 받았다. 

2) 법률적 쟁점

피의자가 유치장에 입감된 상태에서 참여권 보장이 없이 휴대전화 등 탐색한 후, 사후 압수수색영쟝을 받았다면 수사절차의 위법성이 치유되는가?

3) 판례의 근거

① 경찰이 수사과정에서 적법절차를 위반했다고 판단하였다. 대법원은 이 사건에서 무관한 증거를 압수하는 위법이 있는 경우 사후 압수수색영장 발부로 치유되지 않는다고 판단한 전원합의체 판결(2016도348)에서 나아가 △참여권 미보장 △전자정보 압수목록 미교부의 위법이 있는 경우에도 마찬가지로 사후 압수수색영장 발부로 치유되지 않는다는 법리를 최초로 선언하였다.

② “압수된 휴대전화에서 탐색된 엑셀파일을 출력한 출력물과 검사가 증거로 제출한 엑셀파일을 복사한 CD는 경찰이 피압수자인 A 씨에게 참여의 기회를 부여하지 않은 상태에서 임의로 탐색·복제·출력한 전자정보”라며 “A 씨에게 압수한 전자정보목록을 교부하거나 A 씨가 그 과정에 참여하지 않을 의사를 갖고 있는지 확인한 바가 없어 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 없다. 또한 사후에 압수수색영장을 발부받아 압수절차가 진행됐더라도 위법성이 치유되지 않는다”고 설명하였다.

③  “원심은 그럼에도 엑셀파일에 관한 압수절차가 적법하다고 보아 출력물과 CD의 증거능력을 인정했는데, 이러한 원심의 판단에는 피의자의 참여권 보장과 전자정보 압수목록 교부에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다”며 “원심은 증거능력이 없는 증거들을 제외한 나머지 증거들에 의해 공소사실을 인정하고 판시 액수의 추징을 명한 1심의 판단을 유지할 수 있는지 다시 심리·판단해야 할 것”이라고 판시하였다.

4) 결론

피의자의 참여권을 보장하지 않거나 전자정보 압수목록을 교부하지 않은 경우에도 사후 압수수색영장을 발부하였다는 이유로 수사과정의 적법절차 위법성을 치유하지 못한다. A씨가 유치장에 입감되어 있는 상태에서 경찰은 흎대전화 탐색 등 과정의 참여 의사를 물어보지 않았으며 이를 확인한 바가 없어 위법하게 수집된 증거로 보아야 하며 증거능력이 없다고 보아야 한다.