1) 사건의 발생

플랜트제조업 등을 하는 사업주(상위 수급인)로부터 시설공사를 하도급받은 사업주(직상 수급인)와 그 사업주로부터 시설공사를 재하도급받은 사업주(하수급인)가 있는 도급 사업 관계에서, 하수급인 사업주가 해당 공사의 생산직원으로 일하다 퇴직한 근로자들에 대한 임금을 체불하였다. 이에 하수급인 사업주와 직상 수급인 사업주, 상위 수급인이 모두 근로기준법위반으로 기소되었다.

2) 법률적 쟁점

상위 수급인의 연대책임과 관련하여 근로자의 상위 수급인에 대한 처벌 불희망 의사표시가 직상 수급인 또는 하수급인의 처벌도 희망하지 아니한다는 표시가 포함되어 있다고 보아야 하는가?

3) 판례의 근거

① 근로기준법(2018.3. 개정전) 제44조(도급 사업에 대한 임금 지급) 

제1항 : 사업이 여러 차례의 도급에 따라 행하여지는 경우에 하수급인이 직상 수급인의 귀책사유로 근로자에게 임금을 지급하지 못한 경우에는 그 직상 수급인은 그 하수급인과 연대하여 책임을 진다. 다만, 직상 수급인의 귀책사유가 그 상위 수급인의 귀책사유에 의해 발생한 경우에는 그 상위 수급인도 연대하여 책임을 진다.

제2항 : 제1항의 귀책사유 범위는 대통령령으로 정한다.

② "근로자가 상위 수급인의 처벌을 희망하지 않거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우는 1) 근로자가 임금을 직접 청구하거나 형사고소 등 법적 조치를 취한 대상이 누구인지, 2) 상위 수급인과 합의에 이르게 된 과정 및 근로자가 처벌을 희망하지 않거나 처벌을 희망하는 의사를 철회하게 된 경위, 3) 근로자가 그러한 의사표시에서 하수급인이나 직상 수급인을 명시적으로 제외하고 있는지, 4) 상위 수급인의 변제 등을 통하여 근로자에 대한 임금지급채무가 어느정도 이행되었는지 등의 여러 사정을 참작하여 하수급인 또는 그 직상 수급인의 처벌을 희망하지 않는다는 의사표시가 포함되어 있는지 확인하여야 한다. 하수급인과 직상 수급인을 배제한 채 오로지 상위수급인에 대하여만 처벌 불희망 의사표시를 했다고 단정해서는 안된다."

4) 결론

도급 계약 관계에서, 하수급인이 퇴직근로자에 대한 임금체불을 한 경우 그 근로자가 상위수급인의 처벌을 불희망한다는 의사표시가 있었다면 직상 수급인, 하수급인의 처벌 불원 의사표시도 포함된다고 보는 것이 타당하다. 상위 수급인의 처벌을 희망하지 않거나 희망하는 의사를 철회하는 의사표시를 하는 경우에는 여러 상황을 고려하여 하수급인 또는 직상 수급인의 처벌 불원 의사표시의 포함여부를 판단하여야 한다. 따라서 위 사례의 경우  상위 수급인의 연대책임과 관련하여 근로자들의 상위 수급인의 처벌불희망 의사표시에 직상 수급인 또는 하수급인의 처벌불원 의사표시도 포함된 것으로 보았다.