● 2020년 5월 19일 신설된 형법 제305조 제2항과 관련하여 위헌법률심판, 헌법소원심판 이 헌재에 계류되어 있는 것으로 확인되었다. 

형법 제305조 제2항: 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

본래의 미성년자의제강간죄: 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자 만을 처벌대상으로 삼았다.

○ 대구지법, 위헌법률심판 제청 사건 

재판부 "해당 조항 입법 취지를 '정신적, 육체적으로 아직 성적 자기 결정권의 의미를 제대로 알지 못하는 13세 이상 16세 미만의 미성년자가 성범죄로 인하여 성적 자기 결정권이 침해되는 것을 막기 위한 것'. 이러한 입법 목적은 정당하나 수단의 적절성과 침해의 최소성은 인정되기 어렵다. 1) 13세 미만 미성년자와 달리 13세 이상 16세 미만 미성년자는 지적·신체적·정신적 성숙도 등에 비추어 성적 자기 결정권 행사할 수 있는 경우가 있을 수 있음에도 성적 자기 결정을 행사할 수 없는 것으로 의제한 점, 2) 해당 조항의 구성요건에 포섭되는 행위유형은 매우 다양함에도 모든 행위를 처벌하는 방식을 택하여 국가형벌권의 과도한 행사를 초래하고, 13세 이상 16세 미만 미성년자를 간음한 19세 이상을 일률적으로 처벌하게 되면 법적용에 불평등이 발생할 수 있다는 점, 3) 형사법 체계에 비추어 아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제8조의2 제1항을 개정하는 방법이 적절한 대안으로 보여지며, 피해자의 신체적, 정신적 성숙도와 아울러 가해자와 피해자 사이 구체적 인적 관계까지 단계적으로 고려하는 독일의 입법 태도를 참고할 필요가 있다는 점, 4) 해당 조항에 대한 법률상 감경 및 그에 따른 징역형 집행유예를 선고할 수 있다는 가능성만으로 이 조항이 중벌주의에 기초한 과잉 입법이라는 점이 정당화될 수 없다는 점 등이 이유이다."

"피고인 연령이 만약 18세2개월과 19세 1개월인 경우 두집단의 본질적 차이가 있는 집단인지, 19세 이상의 사람이 피해자의 연령을 정확히 인식하고 범행을 저질렀는지 등 현재 형사재판 과정에서 실제 불거지는 분쟁들이다. 또한 피고인의 신체의 자유와 아울러 13세 이상 16세 미만 미성년자의 성적 자기결정권도 제한하고 있으며 이 조항으로 보호하려는 법익이 제한되는 법익보다 명백히 크다고 단정하기 어려워 법익의 균형성도 충족하지 못한다고 보는 것이 타당하다."

○ 반대 의견 

한 고법판사는 "청소년의 성을 보호해야 하는 것은 맞지만, 그 보호 방식에 있어 의제강간, 의제강제추행처럼 '의제'의 개념을 도입하거나 성 착취물 제작죄에 있어 기망, 폭력 등 불법적 요소가 개입되지 않은 것을 전부 처벌하게 되면 결국 이건 해당 피해 학생의 성적 자기 결정력을 무시하는 것이고 그러한 능력이 있다고 하더라도 그 자격을 박탈하는 것일 수도 있다." 반면 다른 고법판사는 "성적 자기 결정권이라는 것은 아동 기간 내내 가치관 형성과 정체성 확립 후 성인이 된 후 행사하는 것이지 성립도 안된 아동에게 적극적 권리는 부여한다는 의미는 아니다. 16세 미만의 아동은 생물학적으로도 전두엽 발달이 완성되지 않았고 민법상으로도 스스로 결혼 결정 능력이 없다고 볼 뿐 아니라 투표할 능력도, 운전할 능력도 없다고 보고 있는 시점에서 성적 자기 결정권만 온전히 행사하기에 충분하다고 보는 것은 옳지 못하다."