1) 사건의 발생

전직 공군대령 A씨는 강제추행 혐의로 보통군사법원에 기소되었다. 공군참모총장이 A씨에게 기소휴직명령 처분을 하였고 A씨는 보통군사법원에서 유죄판결을 받았다. A씨는 공군참모총장의 휴직명령은 법률의 위임없이 제정되어 무효라고 주장하며 급여지금청구소송을 제기하였다.

2) 법률적 쟁점

기소된 군인의 휴직명령에 대하여 반드시 '군인사법 시행령 제53조'에 의거하여 이루어져야 하는가?

3) 판례의 근거

① "정부조직법이 국가행정기관의 설치, 조직과 직무범위의 대강을 정하는 데 목적이 있다고 해서 그 이유만으로 권한위임과 재위임의 근거규정이 아니라고 할 수 없다"며 "따라서 군인사법 시행령 제53조는 정부조직법 제6조 1항의 위임에 따라 규정된 것으로서 권한위임의 근거 법령이 된다. 군인에 대한 휴직명령권의 위임을 위해 반드시 군인사법 자체에 근거 규정을 두거나, 군인사법의 위임 규정에 근거해서만 군인사법 시행령 제53조가 규정돼야 한다고 볼 수는 없다"고 설명하였다.

② "기소휴직명령 처분은 형사사건으로 기소된 군인에게 계속해서 공무를 담당하도록 하는 경우 발생할 수 있는 국민의 불신을 방지하고, 피고인인 군인에게도 공무담당의 의무를 일시적으로 해제해 소송당사자로서 충분히 방어권을 행사할 수 있는 기회를 부여해 군인 자신을 보호하는 것을 목적으로 한다"고 설명하였다.

③ "군인사법 제48조 2항에 따른 이 사건 처분은 그 형식이 재량행위로 돼 있지만, 특별한 사정이 없으면 형사기소에 따라 각 군 참모총장에 의해 일률적으로 시행돼왔다"면서 "정책의 구체화에 따른 집행사무나 일상적으로 반복되는 사무에 해당하고, 시행 여부에 관한 고도의 정책결정이 필요한 사무로서 반드시 대통령이나 국방부장관이 직접 시행해야 할 사무에 해당한다고 볼 수도 없어 해당 처분은 행정권한의 위임과 위탁에 관한 규정 제3조 1항에 따른 권한위임의 요건에도 부합한다"고 판시하였다. 

4) 결론

군인사법 시행령 제53조는 정부조직법 제6조 1항의 위임에 따라 규정된 것으로 권한위임의 근거법령이 된다. 군인에 대한 휴직명령권의 위임을 위해 반드시 군인사법 에만 근거규정을 두거나, 군인사법의 위임 규정에만 근거하여 군인사법 시행령 제53조가 규정되어야 한다고 볼 수 없다. 또한 정책의 구체화에 따른 집행사무나 일상적으로 반복되는 사무에 해당하고 반드시 대통령이나 국방부장관이 직접 시행해야 할 사무에 해당하지는 않으므로 휴직명령처분은 행정권한의 위임과 위탁에 관한 규정 제3조 1항에 따른 권한위임의 요건에 부합한다. 따라서 군참모총장이 기소된 군인에게 휴직명령을 내리는 것은 정당한 행위이다.