1) 사건의 발생

반영구화장시술 등 문신 시술 업자이거나 이와 같은 영엉을 하려는 A씨 등은 "의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 위반 시 처벌하는 의료법" 등에 대해 2017년 6건의 헌법소원을 제기하였다.

2) 헌법재판소의 의견

① 의료법 제27조 1항 : 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 것 이외의 의료행위를 할 수 없다.

보건범죄 단속에 관한 특별조치법 제5조 1호 : 의료법 제27조를 위반해 영리를 목적으로 의사가 아닌 사람이 의료행위를 업으로 한 행위한 자는 무기 또는 2년 이상의 징역에 처하고, 이 경우 100만원 이상 1천만원 이하의 벌금을 병과한다.

② "문신 시술은 바늘로 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반하므로, 의료법 등은 의료인만이 문신 시술을 할 수 있도록 해 안전성을 담보하고 있는 것"이라며 "외국의 입법례처럼 별도의 문신 시술 자격제도를 통해 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 하지만, 문신 시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적·사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없고 이러한 대안 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다"고 설명하였다.

③  "문신 시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량 영역에 해당하는데, 입법부가 이와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위해 의료인만이 문신 시술을 하도록 허용했다고 해서 헌법에 위반된다고 볼 수 없어 해당 조항은 과잉금지 원칙을 위반해 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 볼 수 없다"고 판단하였다.

④ 의료인이 아닌 사람도 문신 시술을 업으로 할 수 있도록 관련 자격과 요건을 법률로 규정하고 있지 않는 입법부작위와 관련한 헌법소원은 "이와 관련된 입법의무가 헌법 해석상 도출된다고 보기 어렵다"며 각하하였다.

⑤ 반대의견 : "문신 시술은 치료 목적 행위가 아닌 점에서 여타 무면허 의료행위와 구분된다"며 "사회 인식의 변화로 그 수요가 증가해 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다"고 설명하였다. "미국·프랑스·영국 등의 입법례처럼 문신 시술자에 대해 의료인 자격까지 요구하지 않고도 안전한 문신 시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통해서도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다"며 "의사 자격을 취득해야만 문신 시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 직업선택의 자유를 침해한다"고 주장하였다. 

3) 결론

현재 이 문제와 관련하여서 2016년 합헌선례의 입장을 유지하고 있다. 비의료인의 문신시술에 관한 새로운 제도의 도입 여부는 입법부의 재량영역으로 이에 관한 입법하지 않는다고 하여서 헌법에 위배된다고 볼 수는 없다.