1) 사건의 발생

남성 군인인 A씨 등은 2016년 근무시간 외 영외에 있는 독신자 숙소에서 서로 합의 하에 성행위 등을 한 혐의로 기소되었다.

2) 법률적 쟁점

동성 간 성행위에 대하여 추행죄가 성립하기 위해서는 합의 하에 이루어진 것인지 여부로 판단하는가?

3) 판례의 근거

① 군형법 제92조의6(추행): 제1조 1항부터 3항까지에 규정된 사람(군인 등)에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.

②  "동성 간 성행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다"며 "현행 규정의 보호법익에는 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 전통적인 보호법익과 함께 '군인의 성적 자기결정권'도 포함된다고 봐야할 뿐 아니라 사적 공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우와 같이 '군인의 성적 자기결정권'과 '군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기'라는 두 가지 보호법익 중 어떤 것도 침해한 것으로 보기 어려운 경우까지 처벌대상으로 삼는 해석은 허용될 수 없고 이를 처벌하는 것은 성적 자기결정권의 과도한 제한으로 기본권 침해의 우려가 있다"고 설명하였다.

③  "사적 공간에서 자발적 의사 합치에 따라 이뤄지는 등 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 직접적·구체적으로 침해한 것으로 보기 어려운 경우에는 군형법 제92조의6 규정을 적용할 수 없다"고 판시하였다.

④ "직업군인인 A씨 등은 같은 부대 소속이 아니라 개인적으로 알게 된 사이이고 영외 독신자 숙소에서 근무시간 이후에 합의에 따라 성행위를 했다"며 "의사에 반하는 행위인지 문제가 되거나 군기를 직접적·구체적으로 침해했다는 다른 사정도 없으므로 군형법 제92조의6을 적용해 처벌할 수 없다"고 판시하였다.

4) 결론

대법원에 의하면, 동성 간 성행위가 일반인에게 성적수치심이나 혐오감을 일으키는 행위라는 평가는 이 시대 보편타당한 규범으로 받아들이기 어려워졌다. 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 라는 전통적 보호법익과 군인의 성적 자기결정권도 포함되어야 하며 사적공간에서 자발적 합의에 따른 성행위를 한 경우 군인의 성적 자기결정권과 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 라는 두 가지 보호법익 중 어느것도 침해한 것으로 보기 어렵다. A씨는 개인적으로 알게 된 사이이고 영외 독신자 숙소에서 근무시간 이후 합의에 따라 성행위를 한 것이므로 의사에 반하는 행위인지 문제가 되거나 군기를 직접적이고 구체적으로 침해했다고 볼만한 사정이 없으므로 군형법 제92조의6을 적용하여 처벌할 수 없다.