1) 사건의 발생

A씨는 자택에서 불법 사설 게임서버 7곳에 접속할 수 잇는 접속기를 통해 이용자들이 접속하여 게임할 수 있도록 하고 아이템을 만들어 판매하기도 하면서 1573회에 걸쳐 아이템 판매대금으로 총 2억2600여만원을 받아 챙긴 혐의 등으로 기소되었다.

2) 법률적 쟁점

사설 서버 운영자가 게임아이템을 불법으로 만들어 판매하여 억대의 범죄수익금을 챙긴 경우, 법원에서 이를 추징할 수 있는 방법은 무엇인가?

3) 판례의 근거

① 검찰: 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 9호, 제44조 2항 및 형사소송버 제334조 1항을 적용하였다.

② 1심: A씨의 범죄사실을 인정 후 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 9호를 적용해 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고하였고, 게임아이템을 판매해 받은 판매대금을 범죄행위로 발생한 수익으로 판단하여 게임산업법 제44조 2항에 따라 2억 2600여만원의 추징명령을 하였다. 

③ 2심:  "게임 아이템 판매 대금은 A씨가 미승인 게임을 제공한 것에 대가로 수령한 것이 아니라, 게임 아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것"이라며 "피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 1항 7호, 같은 법 시행령 제18조의3 3호 (가)목 소정의 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'에 해당하고, 게임산업법 제32조 1항 7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위' 뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위'도 포함되는 것으로 해석돼 A씨의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 아이템 판매대금은 게임결과물 환전 범행에 의해 생긴 수익에 해당한다고 봐야 해 적용 법조항이 다르다"고 판단하였다.

④ "법원은 검사에게 공소장 변경을 요구했으나 검사가 이에 응하지 않은 이상 공소가 제기되지 않은 게임산업법 제44조 1항 2호와 제32조 1항 7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정해 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반돼 허용되지 않는다"고 판시하였다. 

4) 결론

사설 서버 운영자가 게임아이템을 판매하는 행위는 게임결과물 환전행위로서 게임결과물 환전 범행에 의해 생긴 수익에 해당한다. 그러나 검사가 공소장에 적용한 법조항은 이와는 다른 게임산업법 제32조 1항 7호의 죄목이며 이에 대하여 공소장 변경을 요구하였으나 검사가 응하지 않는다면 게임아이템 판매대금에 대한 범죄사실에 대해서는 법원이 판단할 수 없다. 따라서 A씨의 행위는 엄연한 범죄행위이지만 검사가 공소제기를 하지 않은 부분에 대해서는 법원의 판단으로 결정할 수 없으므로 A씨에게 게임아이템 판매행위로 얻은 범죄수익금은 추징할 수 없다.