1) 사건의 발생

아파트주택재건축정비사업조합은 조합장 선출 등을 안건으로 정기총회를 개최한다는 소집 공고를 하였다. 총 3명이 입후보 하였고 선거에 관한 투표방법에 대해 결의한대로 조합원들에게 투표용지를 인쇄하여 배부하였다. 총회 당일 오전 후보자 중 한명이  조합원들에게 "B씨가 당선되어야 한다는 판단에 따라 후보를 사퇴한다. 나에게 기표하여 서면결의서를 제출한 조합원들은 총회장에 참석해 서면결의서 철회의사를 밝히고 총회장에서 B씨를 찍어달라"는 문자메세지를 발송한 후 후보직을 사퇴하였다. 1900여명 중 190여 명이 서면결의서 제출을 철회한 뒤 투표하였고 B씨가 조합장으로 선임되었다. 이에 조합원 중 한명이 B씨의 조합장 선출과정이 위법하다며 조합장 직무집행정지 가처분 신청을 하였다.

2) 법률적 쟁점

투표종료일에 사퇴하면서 조합장선거 조합원들에게 이미 기표한 용지를 철회한 후 다른 후보를 뽑아달라고 한다면 이는 적법한 선거행위인가?

3) 판례의 근거

① "문자 사진전송, 팩스전송의 방법으로 서면결의서를 제출하는 방식의 투표는 서면결의서를 제출받는 과정에서 그 내용이 공개될 수 밖에 없어 비밀투표의 원칙에 반할 여지가 있다. 단, 조합장 선출에 관한 선거관리 절차상 일부 하작 있더라도 곧바로 선출결의를 무효라고 인정하는 것은 법률관계에 혼란이 야기될 수 있어 단순히 문자 사진전송 등으로 서면결의서를 제출하였다는 것만으로 무효라고 단정할 수는 없다. 이와 같은 절차상 하자가 조합장 선출결의에 영향을 미칠 정도로 중대한 하자라고 인정될 경우 무효라고 볼 것이다." 고 설명하였다.

② "총회 개최 전 제출된 조합장 선출 관련 서면결의서 내용이 공개되어 이를 사전에 집계한다면, 그 결과에 따라 선거 결과를 유리한 방향으로 만들기 위해 인위적으로 개입할 수 있는 가능성이 생긴다. 이는 이 사건과 같이 후보자가 3인인 상황에선 더욱 문제가 된다. D씨(사표한 조합장후보)가 총회 당일 전체 조합원에게 자신을 기표해 제출한 서면결의서를 철회하고 B씨에게 투표해 달라는 문자를 발송한 것은 선거관리규정에 위반되는 불법선거운동에 해당한다. 서면결의서를 철회한 뒤 직접 투표를 한 경우가 전체 유효투표의 약10%에 해당하여 D씨의 불법선거운동이 선거 결과에 영향을 미치지 않다고 단정하기 어렵다."고 판단하였다. 

③ "B씨가 해당 선거에 중대한 하자가 존재한다는 사실을 몰랐다거나 그와 같은 하자에 B씨의 귀책사유가 없다는 사정과는 관계가 없어, 이 같은 사유로 가처분결정이 부당하다고 볼 수 없다."고 판시하였다. 

4) 결론

문자 사진전송, 팩스전송의 방법으로 서면결의서 제출방식의 투표는 비밀투표의 원칙에 반할 여지가 있다. 그러나 이를 곧바로 선출결의 무효라고 할 수는 없으며 이와 같은 절차상 하자가 조합장 선출결의에 영향을 미칠정도로 중대한 하자라고 볼만한 여지도 없다. 총회 개최 전 조합장 선출 관련 서면결의서 내용이 공개되어 이를 사전에 집계한다면 인위적으로 선거 결과를 조작할 가능성이 있으며, 총회 당일 D씨가 조합원들에게 문자발송한 행위는 불법선거운동에 해당한다. 이는 조합장당선인 B씨가 중대한 하자의 존재를 몰랐다거나 귀책사유가 없다는 사정과는 관계없이 선거관리규정에 위반되는 불법선거운동에 의해 당선된 것이므로 가처분결정이 타당하다고 본다.